Servidor nível médio em cargo de nível superior é inconstitucional

É inconstitucional o aproveitamento de servidor, aprovado em concurso público a exigir formação de nível médio, em cargo que pressuponha escolaridade superior.

Essa foi a tese aprovada por maioria pelo Plenário virtual do Supremo Tribunal Federal, que na sexta-feira (18/12) encerrou o julgamento de ação direta de inconstitucionalidade que questionou lei do estado de Roraima.

Trata-se do artigo 35 da Lei Complementar estadual 142/2008, com as alterações introduzidas pela Lei Complementar estadual 175/2011, que autorizou a ascensão funcional, sem concurso público, de oficiais de Justiça de nível médio ao recém-criado cargo de oficial de Justiça com exigência de nível superior.

Para o Tribunal de Justiça de Roraima, houve violação ao artigo 20 da Constituição, que regulamenta a exigência de concurso público para a ocupação de cargo ou emprego público.

Segundo a Assembleia Legislativa de Roraima, porém, não houve transposição de cargos ou provimento derivado, uma vez que não foi criada nova carreira e que as funções são iguais. A função, que era de cargo cuja exigência era de ensino médio, passou a ter exigência de ensino superior. Os que entraram antes da alteração apenas tiveram o salário equiparado.

A tese da inconstitucionalidade surgiu no voto do relator, ministro Marco Aurélio. Para ele, é irrelevante se a função ou nomenclatura do cargo são as mesmas. Os cidadãos que prestaram nova prova para o cargo de oficial de Justiça tiveram que apresentar comprovante de conclusão do nível superior. Os que já estavam no cargo anteriormente, não.

A lei acaba por driblar a exigência do concurso público e, por isso, fere a Constituição Federal. Acompanharam esse entendimento os ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Nunes Marques, Rosa Weber e Luiz Fux.

“O vício constitucional a afastar a equiparação salarial entre os cargos não decorre da diferença de qualificação do servidor público, mas sim da inexistência de aprovação prévia em concurso para cargo efetivo de nível superior”, disse o ministro Alexandre de Moraes, ao acompanhar o relator.

Abriu divergência o ministro Luiz Edson Fachin, acompanhado do ministro Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Luís Roberto Barroso. Para ele, a lei estabeleceu regime de transição consistente em criação de carreira com requisitos de acesso mais rigorosos e na extinção paulatina dos cargos da antiga carreira.

Nesse processo, determinou equivalência remuneratória. “Não se trata de ascensão funcional, pois o regime criado é provisório, até que os atuais ocupantes se desvinculem do quadro do TJ-RR”, disse o ministro Fachin.  “O caso sob exame nestes autos, portanto, se insere dentre as hipóteses constitucionais de reordenação administrativa”, concordou o ministro Dias Toffoli.

O voto do ministro Barroso trouxe sugestão de tese: “É constitucional lei que equipara os vencimentos de uma carreira de servidores efetivos, colocada em quadro em extinção, com os de outra, criada para o exercício de função idêntica, para a qual se estabelece requisito de escolaridade superior ao exigido para ingresso na primeira”.